בית המשפט לעניינים מנהליים קיבל את עתירת חברת לאופר תעופה וקבע כי התקשרות רשות שדות התעופה עם חברת פרימיום צ’ק אין ללא מכרז, נעשתה תוך הפרת החוזה עם חברת לאופר וחברות דומות למתן שירותי קרקע וצ’ק אין בנתב”ג ובניגוד למצג שהציגה הרשות למשתתפים במכרז למתן שירותים אלה
חברת לאופר תעופה ושתי חברות נוספות, זכו במכרז שערכה רשות שדות התעופה בישראל, למתן שירותי קרקע בנמל התעופה בן-גוריון, לרבות שירותי צ’ק אין, ובכלל זאת מסירת כרטיסי עלייה למטוס, מסירת תגים לכבודה, קבלת מזוודות, וכן שירותי ליווי נוסעים בנתב”ג. רשות שדות התעופה חתמה איתן חוזי הרשאה בהתאם לכך.
אלא שבמקביל, החל בשנת 2017, רשות שדות התעופה אפשרה לחברת “פרמיום צ’ק אין 2015 בע”מ” (“פצ”א“), לספק בנתב”ג, ללא מכרז, שירותי פרמיום צ’ק אין לנוסעים. בעתירה טענה חברת לאופר, כי בהתקשרותה של הרשות עם פרמיום צ’ק אין הפרה הרשות את חוק חובת המכרזים, תשנ”ב-1992, את חוק רשות שדות התעופה, התשל”ז-1977, את תנאי המכרז שערכה בקשר למתן השירותים האמורים, את חוזה ההרשאה שנחתם בין העותרת והחברות הנוספות שזכו במכרז לבין הרשות, ואת עקרון השוויון.
השופטת מיכל אגמון-גונן, דנה בשלוש השאלות המרכזיות שעמדו להכרעה:
האחת, האם הייתה הרשות רשאית להתקשר עם פרמיום צ’ק אין ללא מכרז. השנייה, האם השירותים שנותנת פרימיום צ’ק אין הם בגדר שירותי קרקע, הזהים לשירותים הניתנים על ידי לאופר ושתי החברות הנוספות או לחלקם. השלישית, האם תנאי המכרז והחוזים שנחתמו עם לאופר ושתי החברות הנוספות מאפשרים את התקשרות הרשות עם פרימיום צ’ק אין.
ביחס לשאלה הראשונה קבעה השופטת אגמון-גונן, כי “כיון שחברת אל על מספקת את שירותי הקרקע לנוסעיה שלה, וכיון שלא התבררה במסגרת העתירה השאלה האם רשאית חברת אל על להעביר את הפעלת שירותי הקרקע לאחרים מטעמה ללא מכרז, ולאור המסקנות אליהן הגעתי באשר לשאלות האחרות, לא אדון בשאלת חובת המכרז לשירותים הניתנים ע”י חברת פצ”א. על כן, אמשיך בדיון, מתוך ההנחה שניתן היה לאפשר לפצ”א ליתן שירותים גם ללא עריכת מכרז”.
יחד עם זאת, העירה השופטת אגמון גונן ש”על פני הדברים, ולאור האמור בחוק רשות שדות התעופה, יש ממש בטענת לאופר כי הרשאה לפצ”א ליתן שירותים ללא מכרז סותרת את הוראות חוק רשות שדות התעופה כמו גם את חוק חובת מכרזים”.
ביחס לשאלה השניה, דחתה השופטת אגמון-גונן את טענת הרשות כי פצ”א כביכול אינה חברה למתן שירותי קרקע, אינה בעלת הרשאה למתן שירותי קרקע, וההרשאה היחידה שיש לפצ”א היא למתן שירותי בידוק, וקבעה כי |בחינה מהותית של השירותים אותם מספקת פצ”א, מעלה, כי שירותים אלו במהותם, מקבילים לשירותים שאותן מספקות לאופר, קיו.איי.אס ואירוהנדלינג, או לפחות לחלקם… פצ”א מספקת שירותים מסוג השירותים שבקשר אליהם התנהל המכרז. לא זאת אף זאת, מאחר שהרשות מעמידה בודקים מטעמה לטובת שירותי פצ”א, יוצרת הרשות תחרות בלתי הוגנת, בין לאופר, קיו.איי.אס ואירוהנגלינג, מצד אחד, לבין פצ”א, מהצד השני”.
ביחס לשאלה השלישית קובעת השופטת כי הנחת היסוד המעוגנת במכרז ובחוזי ההרשאה שנחתמו עם הזוכות במכרז היא כי קיימות רק שלוש חברות שרשאיות לספק שירותי קרקע וליווי נוסעים בנתב”ג ( למעט אל-על, שמספקת לנוסעים שלה שירותי קרקע בעצמה) וכי המסקנה היא כי התקשרות הרשות לאספקת השירותים עם פצ”א עומדת בניגוד למצג שהציגה הרשות למשתתפים במכרז בדבר מספר ההרשאות שיינתנו למתן השירותים בנתב”ג, וכן להתחייבותה של הרשות בעניין זה בחוזה ההרשאה שנחתם בעקבות זאת עם הזוכות במכרז.
השופטת אגמון-גונן מציינת כי אכן חוזי ההרשאה כוללים את סעיף 38 שכותרתו “העדר בלעדיות” ואשר קובע כי “למפעיל לא תינתן בלעדיות בביצוע איזה מההתחייבויות נשוא ההרשאה, כולם או חלקם, ובכלל האמור: הרשות תהיה רשאית, בכל עת, על פי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט לספק איזה מהשירותים נשוא ההרשאה בעצמה ו/או ליתן הרשאה/ות מכל מין וסוג שהיא/הן, לצדדים שלישיים למתן השירותים האמורים ו/או למתן שירותים דומים ו/או תחליפיים, בכל שטח משטחי הנמל והשדות והמפעיל מוותר בזאת באופן סופי מלא ובלתי חוזר וכן יהיה מנוע ומושתק מלהעלות כל טענה ו/או תביעה מכל מין וסוג שהן בקשר לכך.” אלא שיחד עם זאת היא קובעת כי יש לקרוא סעיף זה לחוזה ההרשאה כך שהוא נועד למקרים שוליים או חריגים ובלתי צפויים.
השופטת אגמון-גונן מוסיפה ומותחת ביקורת קשה על ניסיונה של הרשות להסתמך על סעיף זה בעניין הנוכחי, וקובעת כי “טענת הרשות כי חוזה ההרשאה מתיר לה, בסעיף 38, ליתן לגורמים נוספים הרשאה למתן שירותי קרקע וליווי לנוסעים, מהווה שימוש שלא בתום לב בזכות הנובעת מחוזה”.
בנסיבות אלה קיבל בית המשפט את העתירה, וקבע כי “רשות שדות התעופה אינה רשאית למשיבה 2, פצ”א, לספק בנתב”ג שירותי “פרמיום צ’ק אין” במסגרתם נערך הליך הצ’ק אין בשדה התעופה מחוץ לטרמינל, כך שהנוסעים נמנעים מלעמוד בתור בדלפקי הצ’ק אין, ובכלל זה מסירת כרטיסי עלייה למטוס, מסירת תגים לכבודה וקבלת מזוודות, זאת כנגד תשלום לפצ”א”.
לפסק הדין המלא (מאתר נבו): עת”מ (ת”א) 11888-07-17 לאופר תעופה – גהי בע”מ נ’ רשות שדות התעופה בישראל