פסק דין חדש של בית המשפט העליון בוחן מחדש את גבולות ההכשרה של פגמים בערבות בנקאית, וקובע: טעות סופר מובהקת בכתב הערבות אינה מובילה לפסילת ההצעה.
בפסק דין מרכזי שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון (עע"מ 71703-03-26 6 חוצה צפון 8-9 בע"מ נ' מדינת ישראל – ועדת המכרזים הבין-משרדית לפרויקט כביש 6 ואח'), נדון ערעור העוסק בסוגיה קלאסית אך דרמטית בדיני מכרזים: גבולותיה של הגישה הדווקנית כלפי פגמים בערבות מכרז.
רקע עובדתי ותקלה ייחודית בערבות
במסגרת מכרז ענק לתכנון, הקמה ותפעול של קטעים 8 ו-9 בכביש חוצה ישראל (כביש 6), הגישה אחת המציעות (קבוצת מנרב) ערבות בנקאית בסך 25 מיליון ש"ח. אלא שבעקבות פליטת קולמוס טכנית של הבנק המנפיק, השתרבבה המילה "Not" למשפט המתאר את מועד כניסת הערבות לתוקף, כך שנכתב: "This Bid Bond will not became effective on the bid bond submission".
מנגד, סעיף מפורש אחר באותו כתב ערבות קבע כי הערבות תהיה בתוקף מלא עד למועד הפקיעה שנדרש במכרז.
ועדת המכרזים החליטה לפנות לבנק המנפיק לקבלת הבהרה "למען הסר ספק", ומשאישר הבנק כי הערבות תקפה ומחייבת, הוכשרה ההצעה. עתירה מנהלית שהוגשה נגד ההחלטה נדחתה בבית המשפט המחוזי, והסוגיה הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון.
ההלכה שנפסקה והניתוח המשפטי
בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת ר' רונן, בהסכמת השופטים ד' מינץ וע' גרוסקופף) דחה את הערעור פה אחד ואישר את הכשרת הערבות.
בית המשפט חזר על "הלכת אדמונית החורש" (עע"מ 5834/09), המאפשרת להכשיר פגם בערבות במקרים חריגים שבהם מתקיימים ארבעה תנאים מצטברים, וקבע כי הם מתקיימים במלואם:
הטעות נלמדת מתוך הערבות עצמה: הכללת המילה "Not" יצרה סתירה לוגית פנימית וחסרת היגיון מסחרי מול מועד התוקף הנקוב, דבר המלמד כשלעצמו על טעות סופר.
ראיות אובייקטיביות בזמן אמת: כבר במועד פתיחת ההצעות ניתן היה לעמוד על הטעות והכוונה האמיתית מתוך נוסח הערבות והנסיבות, והפנייה לבנק נעשתה רק "למען הזהירות".
תום לב מוחלט: לא היה מדובר בתכסיסנות, בשים לב למשאבים העצומים שהושקעו בהצעה ובראי זהות הבנק ותשלום העמלות.
אי-פגיעה בעקרון השוויון: הכשרת טעות הסופר הטכנית לא העניקה למציעה שום יתרון כלכלי או משפטי על פני יתר המשתתפים.
חשיבותו של פסק הדין והשלכותיו הרוחביות
חשיבותו של פסק הדין טמונה בהתרחבות המגמה השיפוטית המבקשת למתן את הגישה הדווקנית והנוקשה בדיני מכרזים, שלפיה "כל פגם בערבות מביא לפסילה":
מעבר מפורמליזם עיוור למהות: כפי שציין השופט ע' גרוסקופף, אימוץ מדיניות של "אפס סובלנות לטעויות" אינו מונע טעויות אנוש, אלא מוביל לתוצאות בלתי מוצדקות. פליטת קולמוס מובהקת – כגון הוספת מילה המנוגדת לתוכן המסמך – אינה צריכה להביא לפסילת הצעות במכרזים.
גבולות ה"נוקשות" בדיני המכרזים: פסק הדין מבהיר כי לצד השמירה הקפדנית על עקרון השוויון וההגינות במכרז ציבורי, אין לאפשר סיכול הצעות ראויות בשל כשל טכני גרידא שאין מאחוריו יתרון תחרותי.
סמכות הבהרה מול גורמים שלישיים: נפסק כי לוועדת המכרזים עומדת סמכות רחבה לפנות אל הבנק המנפיק לצורך הסרת ספקות והבהרות לגבי כתב הערבות, ואין לראות בכך מקצה שיפורים אסור.
בשורה התחתונה
פסק הדין מהווה נדבך חשוב ועדכני בפרשנות דיני המכרזים בישראל. הוא מעניק לוועדות מכרזים ולמציעים כאחד כלי משפטי ברור להתמודדות עם טעויות קולמוס טכניות בערבויות בנקאיות, תוך איזון ראוי בין השמירה על עקרון השוויון לבין שמירה על יעילות ההליך המכרזי.