בפסק דין חשוב של בית המשפט העליון בתחום דיני המכרזים, נקבע כי כאשר רשות העורכת מכרז מונעת ממציע מידע מהותי בזמן אמת, נסללת הדרך לתביעת פיצויי קיום (אובדן רווחים) בשל אי-זכייה במכרז, אף אם לא הוגשה עתירה מינהלית בזמן.

בפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון (עע"מ 69312-01-25 נ. אליאב הנדסת תשתיות וקורוזיה בע"מ נ' תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ), התקבל ערעורה של חברה משתתפת במכרז ונקבע כי היא זכאית לפיצויי קיום מלאים בגין אובדן רווחים, עקב התנהלות שלא כדין של הרשות המנהלית בעת דחיית השגתה.

עובדות המקרה בקצרה

החברה המערערת הגישה הצעה יחידה במכרז פומבי שפרסמה חברה ממשלתית. ועדת המכרזים פסלה את ההצעה וביטלה את המכרז בטענה של חריגה משמעותית מאומדן המכרז.

המציעה הגישה השגה מנומקת בזמן אמת, במסגרתה טענה כי האומדן מיושן ואינו משקף את מחירי השוק ועליית מחירי חומרי הגלם. הרשות דחתה את ההשגה בתשובה לקונית. אולם, בדיעבד – רק לאחר סיומו של מכרז שני שפורסם ולאחר מימוש זכות העיון במסמכיו – התברר כי כבר במועד בחינת ההשגה היה בידי הרשות אומדן חדש ועדכני שהיה גבוה ב-77% מהאומדן הראשון ואשר אישש לחלוטין את טענות המציעה.

המשוכה המשפטית: הלכת "קסם מילניום"

הכלל הבסיסי בדיני מכרזים (לפי הלכת קסם מילניום) קובע כי משתתף שקופח במכרז אינו יכול לתבוע פיצויי קיום בתובענה מינהלית, אלא אם הקדים ותקף את ההליך המכרזי בזמן אמת במסגרת עתירה מינהלית.

השאלה המרכזית שעמדה לבירור הייתה האם מציע שלא הגיש עתירה מינהלית בזמן אמת בהכרח מנוע מלהגיש תובענה מינהלית לפיצויים, גם כאשר המידע המהותי המקים את עילת התביעה הוסתר ממנו או לא היה בידיעתו?

קביעת בית המשפט העליון

בית המשפט העליון (מפי השופט ע' גרוסקופף, בהסכמת השופטים י' כשר ו-י' וילנר) קיבל את הערעור ופסק:

תחולת החריג הפרוצדורלי: במקרים בהם הנתונים הרלוונטיים הנדרשים לביסוס הטענה המשפטית לא היו ידועים למציע בזמן אמת מטעמים שאינם תלויים בו (ואף אם היעדר המידע לא נבע מאשם של הרשות), מתקיים החריג הפרוצדורלי להלכת קסם מילניום. לפיכך, השתתפות במכרז השני או אי-הגשת עתירה במועד אינן חוסמות את הדרך להגשת תובענה מינהלית.

חובת הרשות בהשגה מינהלית: הליך השגה אינו הליך פורמלי בלבד. כאשר מובאות בפני ועדת המכרזים או הרשות אינדיקציות חדשות המערערות את אמינות האומדן, חלה עליה חובה מינהלית לבחון את ההחלטה מחדש על בסיס תשתית עובדתית נאותה. דחיית השגה ללא בחינה מהותית של הנתונים העדכניים מהווה הפרה של חובת ההגינות והמינהל התקין.

זכאות לפיצויי קיום: משנקבע כי נפגמה אמינות האומדן המקורי, לא היתה הרשות רשאית לבטל את המכרז. משהצעת המערערת היתה ההצעה היחידה והכשירה, הוכח קשר סיבתי ישיר בין המחדל לבין אי-הזכייה, ונפסקו לטובת החברה פיצויי קיום מלאים (המשקפים את הרווח הצפוי) בתוספת הוצאות משפט.

חשיבותו המעשית של פסק הדין

פסק דין זה מהווה תזכורת חשובה לכל עורכי המכרזים והמשתתפים בהם:

למשתתפים במכרזים ציבוריים: פסק הדין מקנה הגנה משפטית משמעותית למציעים שקופחו, וקובע כי אי-הגשת עתירה בזמן אמת אינה מהווה סוף פסוק אם המידע המהותי התגלה רק בדיעבד.

לרשויות וגופים ציבוריים: הרשות אינה רשאית להתעלם מנתונים חדשים בעת דיון בהשגה. חובת ההגינות המנהלית דורשת בדיקה עובדתית עמוקה ועדכנית, ופרקטיקה של מענה לקוני עלולה לעלות לרשות בתשלום פיצויים משמעותיים מציבור משלמי המסים.

לפסק הדין: עע"מ 69312-01-25‏ ‏ נ. אליאב הנדסת תשתיות וקורוזיה בע"מ נ' תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ